Come si effettuano il pagamento con mezzi alternativi e l’esecuzione della prestazione in luogo dell’adempimento?

Nonostante la regola generale in base alla quale il debitore deve eseguire nel termine la prestazione dovuta esattamente, sia sotto il profilo qualitativo che quantitativo, il legislatore consente modalità alternative di esecuzione della prestazione.

L’orientamento tradizionale tuttora prevalente in giurisprudenza attribuisce solo al pagamento effettuato con moneta legale l’impossibilità per il creditore di rifiutare la prestazione e l’efficacia di liberazione del debitore. 
Il debitore non può liberarsi eseguendo una prestazione diversa da quella dovuta, anche se di valore uguale o persino maggiore, salvo che il creditore acconsenta. In quest’ultimo caso il creditore ed il debitore consensualmente e contestualmente modificano il rapporto, prevedendo che l’adempimento avvenga per mezzo della nuova prestazione, per cui l’obbligazione si estingue solo quando la diversa prestazione è eseguita (art. 1197 c.c.).

Se la prestazione consiste nel trasferimento della proprietà o di un altro diritto, il debitore è tenuto alla garanzia per l’evizione e per i vizi della cosa, secondo le norme della vendita, salvo che il creditore preferisca esigere, secondo il dettato dell’art. 1197 c.c., la prestazione originaria ed il risarcimento del danno. In ogni caso non rivivono le garanzie prestate dai terzi.

Il creditore viene quindi a trovarsi, in queste ipotesi, in una posizione assimilabile a quella dell’acquirente a titolo oneroso. Egli però, come anticipato, in caso di evizione o di vizi, può scegliere tra fare valere la relativa garanzia o pretendere la prestazione originaria.

Quando in luogo dell’adempimento è ceduto un credito, l’obbligazione non si estingue con lo scambio dei consensi relativo al trasferimento del credito, ma con la riscossione del credito, se non risulta una diversa volontà delle parti, ai sensi dell’art. 1198 c.c., con le quali esse, ad esempio, avrebbero potuto pattuire che l’estinzione avvenisse al momento della cessione.

Se la mancata realizzazione del credito per insolvenza del debitore è dipesa, però, da negligenza del creditore nell’iniziare o nel proseguire le istanze contro il debitore stesso, l’obbligazione si estingue comunque.
Anche il pagamento di una somma di denaro attraverso assegni bancari, ancorché circolari, concretizzerebbe un fenomeno di prestazione in luogo dell’adempimento ex art. 1197 c.c. (datio in solutum), e darebbe quindi luogo all’adempimento solo al momento della ricezione del titolo da parte del creditore, con contestuale e definitiva efficacia liberatoria nel caso di assegno circolare, e con efficacia liberatoria postergata alla realizzazione della clausola “salvo buon fine” nel caso di assegno bancario (Trib. Catania, 30 novembre 1987).
 I mezzi alternativi di pagamento sono quindi ricondotti alla prestazione in luogo dell’adempimento (art. 1197 c.c.) o alla cessione di credito in luogo dell’adempimento (art. 1198 c.c.) con necessità quindi per il debitore, di norma, di acquisire il consenso del creditore per detta prestazione e la sua liberazione solo a riscossione avvenuta.

Sulla base di tali principi si è affermato che l’invio di un assegno circolare al creditore, da parte del debitore obbligato al pagamento di una somma di denaro, si traduce in una datio in solutum (illegittima quando non vi sia il consenso del creditore, ovvero in difetto di una espressa previsione di legge), e rappresenta altresì una violazione del principio secondo cui un’obbligazione avente ad oggetto una somma di denaro deve essere adempiuta al domicilio del creditore, in quanto tale modalità implica la sostituzione del luogo di pagamento con la sede dell’istituto bancario presso cui il titolo stesso è riscuotibile (Cass., 10 febbraio 2003, n. 1939).

Si veda anche Cass., 6 settembre 2004, n. 17961

“Il debitore che sostituisca il mezzo di pagamento pattuito, costituito dall’assegno circolare, con un versamento tramite bonifico bancario, compie un inesatto adempimento privo, ai sensi dell’art. 1197 c.c., di effetto liberatorio, in quanto non solo effettua il pagamento con un mezzo non equivalente (come lo è invece l’assegno circolare) al danaro contante, ma lo effettua in un luogo diverso da quello pattuito (ossia presso la banca, e non presso il domicilio, del creditore).”

Si è quindi affermato che l’invio di assegni (bancari o circolari) o vaglia postali dal debitore al creditore configura una datio in solutum o una datio pro solvendo che solo con l’accettazione del creditore determina l’estinzione dell’obbligazione, salvo poi considerare, in alcune decisioni, accettazione (salvo buon fine) la circostanza che il creditore abbia trattenuto ed incassato l’assegno inviatogli dal debitore, così valorizzando il dovere di correttezza che grava anche sullo stesso. Infatti, la giurisprudenza ha sostenuto che “l’invio di vaglia postali da parte del conduttore si configura come una datio pro solvendo, la cui efficacia solutoria dipende dall’accettazione del locatore” (Cass., 5 gennaio 1981, n. 24).

Si veda pure, Cass., 16 aprile 1984, n. 2438

“Il pagamento mediante assegni può essere legittimamente rifiutato e non spiega immediata efficacia liberatoria, ma l’accettazione degli stessi a parte creditoris implica il suo consenso a tale modalità di pagamento e l’effetto liberatorio si verifica con la riscossione dei titoli.”

IN PRATICA

Il debitore è sempre tenuto ad eseguire la prestazione dovuta, salvo che il creditore acconsenta espressamente a ricevere una prestazione diversa.
In questo caso, si verifica una modifica del rapporto obbligatorio, che comporta l’estinzione dell’obbligazione solo nel momento in cui la nuova prestazione sia eseguita.

In particolare sono previste due forme di mezzi alternativi di pagamento:

– la prestazione in luogo dell’adempimento;

– la cessione di credito in luogo dell’adempimento.

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La compensazione è il mezzo attraverso il quale è possibile effettuare una semplificazione dei rapporti tra due soggetti reciprocamente obbligati ed evitare al soggetto che adempie per primo alla propria obbligazione di subire il rischio dell’inadempimento dell’altro soggetto.

In presenza di due debiti di due soggetti, l’uno obbligato nei confronti dell’altro (art. 1241 c.c.) e quindi contemporaneamente creditori e debitori l’uno dell’altro, la compensazione determina l’estinzione dei due debiti dal giorno della loro coesistenza (art. 1242 c.c.).

L’estinzione sarà integrale per entrambi i debiti, solo se essi hanno lo stesso importo.
 Si è affermato che le norme che regolano la compensazione postulano l’autonomia dei rapporti cui si riferiscono le contrapposte ragioni di credito delle parti, di talché esso non trova applicazione là dove non sussista la predetta autonomia di rapporti per avere origine i rispettivi crediti nell’ambito di un’unica relazione negoziale (Cass., 15 ottobre 2004, n. 20324).

Quindi qualora le rispettive ragioni di credito e debito abbiano origine da un unico rapporto, la valutazione delle reciproche pretese comporta un mero accertamento contabile, cui il giudice può legittimamente procedere senza che sia necessaria la proposizione di un’eccezione di parte ovvero di una apposita domanda riconvenzionale (Cass., 3 agosto 2004, n. 14808).

La compensazione legale ex art. 1243 c.c. si verifica solo tra due debiti che hanno per oggetto una somma di denaro o una quantità di cose fungibili dello stesso genere e che sono egualmente liquidi ed esigibili.
 Affinché possa operare la compensazione legale i crediti devono essere:

·         omogenei: ossia si deve trattare di cose fungibili dello stesso genere;

·         liquidi: ossia si deve trattare di crediti esistenti e certi nel loro ammontare;

·         esigibili: ossia si deve trattare di crediti dei quali è possibile richiedere immediatamente il pagamento ed agire in giudizio. Debbono quindi, ad esempio, essere liquidi, scaduti e non sottoposti a condizione sospensiva (quella risolutiva non osta invece alla esigibilità). La dilazione concessa gratuitamente dal creditore non ostacola la compensazione (art. 1244 c.c.), né impedisce la prescrizione di uno dei crediti, se la compensazione non era compiuta quando si era verificata la coesistenza dei due debiti (Cass., 19 novembre 1998, n. 11690).

La compensazione, che presuppone la concreta determinazione dei crediti contrapposti dalla quale il giudice non può assolutamente prescindere, non può operare se non è sollevata dalle parti, non potendo il giudice rilevarla d’ufficio (art. 1242 c.c.).

La compensazione legale e quella giudiziale si distinguono in quanto la prima presuppone la presenza anteriore alla causa di due debiti liquidi ed esigibili, l’altra richiede che il debito opposto in compensazione non sia liquido, ma di pronta e facile liquidazione; ne consegue che, mentre gli effetti della compensa- zione legale retroagiscono al momento della coesistenza dei debiti, quelli della compensazione giudiziale si verificano ex nunc, ossia dal momento in cui viene pronunciata la sentenza che la dichiara.

Per quanto concerne la compensazione legale di crediti ceduti, l’art. 1248 c.c. dispone che il debitore, se ha accettato puramente e semplicemente la cessione che il creditore ha fatto ad un terzo, non può opporre al cessionario la compensazione che avrebbe potuto opporre al cedente.

Come evidenziato in materia di obbligazioni solidali, ciascuno dei debitori in solido può opporre in compensazione il credito di un condebitore, ma solo fino alla concorrenza della parte di quest’ultimo (art. 1302 c.c.). Anche i condebitori in solido sono pertanto legittimati ad eccepire la compensazione nei limiti sopra indicati. Per l’ipotesi di solidarietà attiva, la normativa prevede che il debitore possa opporre in compensazione ad uno dei creditori ciò che gli è dovuto da un altro creditore, ma solo per la parte di questo.

Inoltre, l’art. 1251 c.c. prevede che il debitore che ha pagato un debito, pur potendo invocare la compensazione, non possa valersi, in pregiudizio dei terzi, dei privilegi e delle garanzie a favore del suo credito, salvo che abbia ignorato l’esistenza di questo per giusti motivi.

La compensazione si verifica qualunque sia il titolo dell’uno o dell’altro debito, eccettuati i seguenti casi, disciplinati dall’art. 1246 c.c. (che si ritiene operino sia per la compensazione legale che per la giudiziale):

·         – di credito per la restituzione di cose di cui il proprietario sia stato ingiustamente spogliato;

·         – di credito per la restituzione di cose depositate o date in comodato;

·         – di credito dichiarato in tutto impignorabile o solo in parte;

·         – di rinunzia alla compensazione fatta preventivamente dal debitore;

·         – di divieto stabilito dalla legge (così ad esempio in materia di alimenti, ai sensi 
dell’art. 447 c.c.).
 Perché venga dichiarata operante la compensazione giudiziale, il soggetto legittimato deve innanzi tutto aver proposto la relativa istanza (che, di norma, costituisce oggetto di eccezione processuale).

Se il debito opposto in compensazione non è liquido, ma è di facile e pronta liquidazione, e non si verte nelle ipotesi sopra esaminate, il giudice può dichiarare la compensazione per la parte del debito che riconosce esistente e può anche sospendere la condanna per il credito liquido fino all’accertamento del credito opposto in compensazione.

La Corte di Cassazione ha affermato che la compensazione giudiziale prevista dall’art. 1243 c.c., presuppone l’accertamento del contro-credito da parte del giudice innanzi al quale la compensazione medesima è fatta valere, mentre non può fondarsi su un credito la cui esistenza dipenda dall’esito di un separato giudizio in corso; in tale ipotesi, pertanto, resta esclusa la possibilità di disporre la sospensione della decisione sul credito oggetto della domanda principale (Cass., 17 gennaio 2001, n. 580).

La compensazione può anche aver luogo quando non sussistono i requisiti, già esaminati, per la compensazione legale e giudiziale, se in tal senso è la volontà delle parti. Detta volontà può essere manifestata anche preventivamente con indicazione delle relative condizioni (art. 1252 c.c.) e quindi delle caratteristiche che i crediti futuri dovranno avere per essere compensabili.

La compensazione volontaria si concretizza in un negozio bilaterale diretto ad elidere le reciproche ragioni di credito, previo riconoscimento della loro esistenza; l’eccepibilità di detta compensazione, pertanto, postula la dimostrazione di un incontro della volontà delle parti nel senso indicato (Cass., 12 gennaio 1984, n. 253).

IN PRATICA

Due soggetti, reciprocamente creditore e debitore l’uno dell’altro, possono estinguere le loro obbligazioni attraverso l’istituto della compensazione legale, nel caso in cui i debiti abbiano per oggetto una somma di denaro o una quantità di cose fungibili caratterizzate da:

–        omogeneità;

–        liquidità;

–        esigibilità.

È tuttavia possibile ricorrere alla compensazione giudiziale anche quando non sussistano i suddetti requisiti e alla cd. compensazione volontaria che presuppone l’accordo delle parti e l’espressa indicazione delle condizioni e delle peculiarità che i crediti dovranno avere per poter essere compensabili.

Vendere la proprietà di uno o più immobili non fa scattare il reato di sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte se il contribuente ha altri beni di consistente valore.

Chi regala o vende la propria casa dopo che l’Agenzia delle Entrate o Equitalia gli ha inviato una richiesta di pagamento commette il reato di sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte [1]. Ma ciò solo a condizione che il suo debito sia superiore a 50mila euro.

Per far scattare il reato non è necessario che il contribuente abbia già in corso un pignoramento o comunque sia moroso, ma basta che sia al corrente di avere un debito con lo Stato (lo stesso reato, ovviamente, non può essere posto se il proprietario ha un debito con soggetti privati). Dunque, fa scattare il reato il fatto di aver ceduto un proprio bene di consistente valore dopo che il debito sia sorto, a prescindere dal fatto se il contribuente stia regolarmente pagando o meno eventuali piani di rateazione (in quest’ultimo caso, però, il reato viene contestato solo se l’interessato smetta di pagare, a prescindere dalla ragione).

C’è un solo modo per evitare l’illecito penale: dimostrare di avere la proprietà di altri beni di pari valore e facilmente aggredibili, di modo che il creditore potrebbe pignorare questi ultimi senza perciò rinunciare alle proprie garanzie. In buona sostanza, il reato di sottrazione fraudolenta alle imposte scatta solo se il contribuente si spoglia di tutto il suo patrimonio o di una parte consistente, evitando che Equitalia possa eseguire nei suoi confronti un pignoramento. Così, ad esempio, scatta il reato in commento se il debitore, che possiede due immobili, uno dei quali adibito a propria residenza, vende l’altro dopo la notifica della cartella di pagamento: in tal caso, infatti, il restante appartamento non può essere pignorato in quanto “prima casa”.

Questi principi sono stati chiariti, poche ore fa, dalla Cassazione [2] con una sentenza che fa luce sul reato di sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte. Secondo la Corte, non risponde necessariamente del reato in commento chi vende (ma lo stesso discorso può farsi in caso di donazione) la proprietà dell’immobile dopo aver ricevuto l’avviso di accertamento da parte dell’Agenzia delle entrate. La condanna, infatti, non può scattare in presenza di un consistente patrimonio con cui far fronte al debito fiscale.

Il reato scatta solo per aver posto in essere un atto simulato di vendita o donazione dei propri averi sempre che, dopo tale cessione, il fisco sia posto nell’impossibilità di riscuotere – con il pignoramento – in tutto o anche solo in parte il proprio credito tributario. L’illecito penale ricorre anche se non è stata ancora avvita una procedura di riscossione. Sotto il profilo psicologico, perché ci sia la sottrazione fraudolenta alle imposte è necessario che il contribuente abbia agito al fine di evitare il pagamento debito tributario e, sotto il profilo materiale, deve porsi in essere una condotta fraudolenta atta a vanificare l’esito dell’esecuzione tributaria coattiva.

Soglia di punibilità

Il reato è punito solo se l’ammontare delle imposte, sanzioni ed interessi non pagati ed a cui ci si sottrae è superiore ad 50.000 euro; è previsto un aumento della pena qualora tale somma superi l’ammontare di euro 200.000.

Sanzioni

La pena prevista è la reclusione da 6 mesi a 4 anni.

Inoltre, è stata introdotta un’ipotesi aggravante che punisce con la pena della reclusione da un anno a sei anni coloro che pongono in essere le condotte descritte dalla norma superando la soglia di punibilità pari ad euro duecentomila.

Procedibilità e Competenza

Il delitto è procedibile d’ufficio ed è competente il Tribunale Monocratico del luogo di commissione del reato.

Pene accessorie

Nel caso in cui il contribuente venga condannato per il reato in questione verranno applicate le pene accessorie ossia:

·         l’interdizione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese per un periodo non inferiore a sei mesi e non superiore a tre anni;

·         l’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione per un periodo non inferiore ad un anno e non superiore a tre anni;

·         l’interdizione dalle funzioni di rappresentanza e assistenza in materia tributaria per un periodo non inferiore ad un anno e non superiore a cinque anni;

·         l’interdizione perpetua dall’ufficio di componente di commissione tributaria;

·         la pubblicazione della sentenza a norma dell’articolo 36 del codice penale.

Circostanze attenuanti

La pena prevista per il presente delitto è diminuita fino ad un terzo e non si applicano le pene accessorie se, prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado, i debiti tributari relativi ai fatti costitutivi del delitto medesimo sono stati estinti mediante pagamento, anche a seguito delle speciali procedure conciliative o di adesione all’accertamento previste dalle norme tributarie. A tale fine, il pagamento deve riguardare anche le sanzioni amministrative previste per la violazione delle norme tributarie, sebbene non applicabili all’imputato.

Qualora i debiti risultino estinti per prescrizione o per decadenza, il contribuente può chiedere di essere ammesso a pagare, prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado, una somma, da lui indicata, a titolo di equa riparazione dell’offesa recata all’interesse pubblico tutelato dalla norma violata.

[1] Il reato di sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte è disciplinato dall’art. 11 e si inserisce tra i delitti in materia di documenti e pagamento di imposte di cui al Titolo II Capo II del Decreto Legislativo 10 marzo 2000, n. 74.

[2] Cass. sent. n. 30497/16 del 19.07.16.

Spesso le banche non indicano nei contratti di mutuo o di finanziamento il vero costo che il cliente si assume per il credito concesso. Che succede in questi casi? Come comportarsi?

Mutui e finanziamenti: cos’è il TAEG?

Spesso le banche non indicano nei contratti con cui concedono credito alla clientela il vero costo che il cliente si assume per il credito concesso.

Andiamo con ordine: il cliente che si rivolge ad un istituto di credito lo fa per ottenere in prestito una certa somma di denaro: un finanziamento o la stipulazione di un vero e proprio contratto di mutuo, che è il principale contratto di prestito. Consiste nel trasferimento di una somma di denaro da un soggetto (la banca mutuante) ad un altro soggetto (mutuatario), con assunzione da parte del mutuatario dell’obbligo di restituire al mutuante altrettanto denaro. Il mutuo di denaro è naturalmente a titolo oneroso: significa che, salvo patto contrario, chi ha ricevuto in prestito una somma di denaro deve corrispondere gli interessi.

Il più delle volte, come dicevamo, accade che in tali contratti non venga indicato il vero costo che il cliente sopporta per la concessione del credito da parte della banca. Questo costo viene indicato tramite la sigla T.A.E.G. (Tasso Annuale Effettivo Globale) che indica, appunto, l’esborso che l’utente bancario sopporta per la concessione del credito espresso in percentuale annuale: oltre agli interessi, per ottenere un finanziamento, infatti, devono essere sostenute altre spese collegate all’erogazione del credito. Quindi vi rientrano, ad esempio, le spese di istruttoria, le spese collegate alle polizze assicurative (che assai spesso le banche fanno sottoscrivere in relazione a contratti di mutuo o di prestiti personali), le spese per l’invio della documentazione periodica inerente al rapporto di credito, le spese per l’incasso delle singole rate, ecc… In sostanza, tutto ciò che è comunque collegato alla concessione di credito da parte della banca o della finanziaria.

Il concetto di base, quindi, è molto semplice: se un utente sopporta un costo e se questo costo non è correlato al pagamento di imposte collegate all’erogazione del credito, al costo del cliente corrisponde necessariamente un guadagno per la banca o per soggetti ad essa strettamente collegati, come la compagnia assicurativa. Questi costi devono essere chiaramente indicati alla clientela, e questa indicazione ed è la stessa legge a chiederla [1].

Mutui e finanziamenti: qual è il vero obiettivo del TAEG?

Il TAEG, quindi, si pone l’obiettivo di rappresentare nel modo più completo ed esatto possibile il costo di un finanziamento.

Si tratta di un tasso puramente virtuale. Non viene, infatti, utilizzato per calcolare le rate. Piuttosto è un indicatore, una cifra in grado di dichiarare il costo globale del prestito.

Il grande vantaggio del TAEG è il suo utilizzo ai fini comparativi. Confrontando il TAEG di due mutui si acquisisce immediatamente l’idea di quale costi di più e di quanto.

Mutui e finanziamenti: perché non si indica il TAEG?

Molto spesso, banche e finanziarie si limitano ad indicare semplicemente il c.d. T.A.N., ossia il Tasso Annuo Nominale: in parole povere, si tratta del tasso di interesse puro che si applica a un finanziamento e rappresenta l’interesse annuo calcolato sul prestito, cioè la somma in più che va riconosciuta al finanziatore (la banca) al termine dell’anno maturata sull’importo erogato.

Oppure – e ciò avviene più frequentemente – si indica accanto al T.A.N. anche il T.A.E.G., ma questo secondo e più importante elemento non viene espresso in modo corretto, nel senso che si limita a fare riferimento all’interesse corrispettivo, espresso – però – in modo da non tener conto della capitalizzazione trimestrale degli interessi (per capitalizzazione trimestrale si intende il processo per cui ogni trimestre gli interessi vengono aggiunti al capitale iniziale e sulla somma così costituita – da capitale ed interessi – vengono a loro volta calcolati ulteriori interessi) e senza indicare tutte le ulteriori spese di cui si diceva prima (spese di assicurazione, spese incasso rate, spese di istruttoria, ecc,…) che sono comunque collegate al credito e che, lo ribadiamo, devono necessariamente essere indicate affinché il TAEG sia espresso correttamente.

Mutui e finanziamenti: che cosa succede se non si indica il TAEG?

La conseguenza della mancata chiara indicazione TAEG comporta una sanzione per la Banca, che consiste nel ricalcolo degli interessi secondo il tasso minimo e massimo dei BOT (a seconda se le operazioni sono attive o passive) emessi nei dodici mesi antecedenti alla conclusione del contratto o, se più favorevoli per il cliente, il ricalcolo secondo il tasso minimo dei BOT vigenti durante il rapporto di credito con il cliente [2]. Inoltre, il relativo contratto è nullo.

Per coloro che non sono molto pratici in materia, i Buoni ordinari del Tesoro, cioè i Bot, sono titoli di credito (cioè documenti che rappresentano un credito e che, se trasferiti, permettono di trasferire anche il diritto di credito che incorporano: tali sono, ad esempio, gli assegni) a breve termine emessi dal Tesoro al fine di finanziare il suo debito pubblico, cioè quello che ha nei confronti di altri soggetti come banche e imprese: attraverso tali strumenti, lo Stato assume un debito verso i sottoscrittori. Essi costituiscono un indebitamento a breve scadenza: a tre, sei o dodici mesi.

Mutui e finanziamenti: che fare se il TAEG non è indicato?

Dal canto suo, se il cliente si accorge che sul proprio contratto di mutuo non è stato indicato il TAEG, può legittimamente opporsi alla richiesta di pagamento avanzata dalla banca: significa che consumatore potrà contestare l’applicazione di interessi ultralegali (quelli richiesti in misura superiore al tasso legale vigente), visto che, non essendo indicato il TAEG, nel contratto manca un accordo sul tasso effettivo applicato.

[1] L’articolo 117, co. 4, del Testo Unico Bancario (T.U.B., d.lgs. n. 385, del 01.09.1983) prescrive testualmente “I contratti indicano il tasso di interesse ed ogni altro prezzo e condizione praticati” e per “tasso di interesse” il Testo Unico Bancario intende non un tasso qualsiasi, ma il tasso di interesse applicato proprio a quel determinato rapporto creditizio che viene in esame.

[2] Art. 117, co. 7, T.U.B.