Io e mia moglie abbiamo costituito un fondo patrimoniale con la casa e siamo in regime di separazione dei beni. Alla morte di uno, il consorte conserva il diritto d’uso anche se c’è un tentativo di pignoramento?

Nel rispondere alla richiesta è necessario premettere che il fondo patrimoniale è quel complesso di beni immobili, beni mobili iscritti in pubblici registri o titoli di credito, destinato a far fronte ai bisogni della famiglia. La peculiarità del fondo patrimoniale attiene al regime giuridico cui i beni vincolati sono sottoposti. Più in particolare, i beni che costituiscono il fondo patrimoniale:

·         non possono essere alienati, ipotecati, dati in pegno o comunque vincolati se non con il consenso di entrambi i coniugi e, se vi sono figli minori, con l’autorizzazione concessa dal giudice [1];

·         non possono essere aggrediti dai creditori dei coniugi qualora essi fossero a conoscenza che il debito era stato contratto per scopi estranei ai bisogni della famiglia [2];

·         i frutti provenienti dai beni del fondo possono essere utilizzati solo per i bisogni della famiglia.

Il fondo patrimoniale può essere oggetto di azione revocatoria. Quest’ultima rientra tra i mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale e legittima il creditore a chiedere che gli atti di disposizione del patrimonio del debitore, con i quali questi rechi pregiudizio al suo credito, vengano dichiarati inefficaci. La dichiarazione di inefficacia produce effetti soltanto in favore del creditore procedente in giudizio pur rimanendo l’atto di disposizione valido ed efficace nei confronti dei terzi. Il codice civile subordina l’esercizio dell’azione revocatoria all’esistenza di due presupposti:

·         l’eventus damni, cioè il pregiudizio arrecato alle ragioni del creditore dall’atto di disposizione patrimoniale;

·         la scientia damni, cioè la conoscenza da parte del debitore del pregiudizio che l’atto arreca alle ragioni del creditore, oppure – qualora l’atto di disposizione patrimoniale sia anteriore al sorgere del credito – l’animus nocendi, cioè la dolosa preordinazione dell’operazione negoziale al fine di arrecare il pregiudizio indicato [3].

L’azione revocatoria si prescrive nel termine di cinque anni dalla data di compimento dell’atto di disposizione patrimoniale. È bene, inoltre, aggiungere che il fondo patrimoniale non ha durata illimitata nel tempo, bensì il codice civile prevede espressamente le ipotesi di scioglimento del fondo stabilendo che la destinazione dello stesso termina in presenza di uno dei seguenti casi:

·         annullamento del matrimonio;

·         scioglimento del matrimonio;

·         cessazione degli effetti civili del matrimonio.

Si ha scioglimento del matrimonio:

·         nel caso di morte di uno dei coniugi;

·         nel caso di separazione personale dei coniugi.

Tuttavia è bene ricordare che, se vi sono figli minori, il fondo dura fino al compimento della maggiore età dell’ultimo figlio.

Premesso che con la morte di uno dei coniugi il fondo patrimoniale si scioglie e quindi non è più opponibile agli eventuali creditori per tutelare i propri beni da una possibile azione esecutiva, il quesito posto attiene alla possibilità del coniuge superstite di continuare ad abitare nella casa familiare dopo il decesso dell’altro coniuge. Ebbene, al coniuge superstite è riservato il diritto di abitazione sulla casa adibita a residenza familiare nonché il diritto di uso sui beni mobili che la corredano, qualora la casa sia di proprietà del defunto o sia di proprietà comune. Dalla norma citata deriva la logica conseguenza che, se la proprietà dell’immobile adibito a residenza familiare è divisa in parti uguali tra i coniugi in regime di separazione coniugale, al momento della morte di uno, l’altro erediterà il diritto di abitazione sulla metà spettante al coniuge defunto. Il problema che si pone nel caso del lettore però è se il diritto di abitazione può essere fatto valere nei confronti dei creditori. Ebbene, poiché lui scrive che il regime patrimoniale adottato da lui e da sua moglie è quello della separazione dei beni, è opportuno precisare che, in costanza di tale regime, ciascuno dei coniugi risponde esclusivamente delle obbligazioni assunte personalmente, salvo che l’obbligazione sia stata assunta congiuntamente. Peraltro, i coniugi in regime di separazione dei beni ben possono decidere di acquistare un bene in comproprietà: in tal caso però non si sarà in presenza di una comunione legale bensì di una comunione ordinaria in base alla quale ciascun partecipante alla comunione è proprietario di una quota del bene di cui è titolare. In altre parole, nel caso di acquisto di un bene in comune, poiché ciascuno dei coniugi è proprietario solo di una quota del bene, è con quella quota che risponderà dei debiti contratti nei confronti dei terzi. L’unica eccezione è ravvisata dalla giurisprudenza nel caso di obbligazioni contratte da un coniuge per soddisfare bisogni primari della famiglia (quali, ad esempio, esigenze di salute di un figlio): in tal caso dell’obbligazione contratta risponderanno entrambi i coniugi. Di conseguenza, qualora il coniuge che muore per primo sia il debitore, i creditori potranno soddisfarsi soltanto sulla quota dell’immobile di proprietà del loro debitore e non sulla metà di cui è proprietario il coniuge superstite. È importante ricordare che il regime di separazione dei beni è opponibile ai creditori soltanto qualora sia stato debitamente trascritto a margine dell’atto di matrimonio. Quanto al diritto di abitazione che il coniuge superstite può vantare sulla quota del bene immobile dell’altro coniuge, secondo la disciplina dettata dal nostro codice civile il diritto di abitazione non è suscettibile di essere sottoposto ad ipoteca né può formare oggetto di pignoramento o di sequestro. Purtuttavia il creditore, al fine di soddisfare il proprio diritto, può sempre avviare un’azione esecutiva pignorando il bene immobile del proprio debitore sul quale grava un diritto di abitazione in favore di altro soggetto. In tale ipotesi le servitù iscritte dopo l’iscrizione di un’ipoteca non sono opponibili al creditore ipotecario: analoga regola vale per il creditore pignorante rispetto al quale hanno effetto solo gli atti di disposizione trascritti prima del pignoramento. Il legislatore precisa che la stessa disposizione si applica per i diritti di uso, di usufrutto e di abitazione. In altre parole, al fine di poter opporre al creditore pignorante il diritto di abitazione è necessario che la costituzione del diritto sia stata trascritta prima dell’inizio dell’azione esecutiva. In conclusione, qualora il coniuge superstite non sia il debitore, al fine di poter opporre il diritto di abitazione acquisito per successione ereditaria dell’altro coniuge, è necessario che proceda alla trascrizione dello stesso prima che il creditore avvii la procedura di pignoramento. In ultimo, che al fine di evitare di subentrare nella posizione del de cuius – ereditando quindi tutti i debiti – è opportuno che il coniuge superstite accetti l’eredità con beneficio d’inventario.

Articolo tratto da una consulenza dell’avv. Giovanna Pangallo

note

[1] Art. 168 cod. civ.

[2] Art. 169 cod. civ.

[3] Art. 2901 cod. civ.

22 ottobre 2017

Gratis il mutuo se il consulente del giudice dice che il tasso è superiore all’usura.

Ti piacerebbe avere un mutuo gratis, ossia un mutuo senza interessi? Stando alle ultime sentenze della Cassazione e dei giudici di merito è tutt’altro che difficile quando un consulente accerta che è stato applicato un tasso di interessi superiore all’usura. E ciò vale sia che l’usura riguardi gli «interessi moratori» (quelli che scattano in caso di ritardato pagamento) che gli «interessi corrispettivi» (quelli cioè addizionati alla normale rata del mutuo). In presenza di una clausola illegittima (come ad esempio quella che prevede l’anatocismo o l’usura), il contratto di mutuo non è nullo, ma gli interessi non sono più dovuti. Risultato: un prestito senza interessi è per definizione «gratuito». Ma procediamo con ordine e vediamo come trasformare il proprio finanziamento in un mutuo senza interessi.

Come calcolare l’usura

La prima cosa da fare è affidare, a un tecnico del settore, il contratto e gli estratti conto del proprio prestito affinché valuti se il tasso di interesse applicato dalla banca è superiore all’usura. Sono «usurari» gli interessi che superano del 50% il tasso medio, determinato con decreto del Ministero del Tesoro ogni tre mesi.

Quale strategia contro la banca?

A questo punto bisognerà scegliere la strategia: attaccare o difendersi? In altre parole conviene attendere che sia la banca a fare la prima mossa e a notificare un atto di precetto al debitore oppure si vuole agire per primi con un’azione volta alla dichiarazione della nullità della clausola sugli interessi? La scelta può essere rimessa al debitore il quale, in entrambe le situazioni, dovrà anticipare le spese dell’accertamento (consulenza tecnica).

Come fa il giudice a capire che c’è stata usura?

Giova segnalare una sentenza del Tribunale di Padova [1] secondo cui il giudice può condannare la banca per gli interessi usurari sul conto corrente o sul finanziamento semplicemente riportandosi alla consulenza tecnica d’ufficio eseguita dal consulente del giudice. Ciò basta per far scattare la restituzione delle somme versate dal cliente sino a quel momento a titolo di interessi e la segnalazione alla Procura della Repubblica per il reato di usura [2] ai danni dei vertici della banca. Il giudice che aderisce alla Ctu, infatti, non deve spiegare, in modo specifico, le ragioni del suo convincimento: gli basta indicare le motivazioni della perizia.

Mutui gratis se la mora supera il tasso usura

Un’ordinanza della Cassazione di qualche giorno [3] fa ha stabilito che, in presenza di interessi moratori superiori all’usura, il cliente deve restituire soltanto il capitale senza alcun tipo di interessi. Se in un contratto di mutuo il tasso moratorio (quello previsto per il ritardato pagamento delle rate) è sopra la soglia d’usura, ma gli interessi corrispettivi (cioè quelli “normali” dovuti alla banca) sono inferiori alla predetta soglia, la banca deve restituire tutti gli interessi (sia moratori sia corrispettivi) pagati dal cliente e il mutuo diventa gratuito: pertanto il cliente è tenuto a restituire solo il capitale. Un bel vantaggio che va a colpire soprattutto i mutui di lunga durata, sui quali la voce «interessi» pesa particolarmente.

Questo principio appena affermato dalla Cassazione è tuttavia in contrasto con numerose altre sentenze precedenti secondo le quali, in presenza di interessi moratori usurari, l’istituto di credito è tenuto a restituire soltanto quelli moratori, mentre il cliente resta obbligato a versare quelli corrispettivi (sotto la soglia dell’usura).

Dunque, secondo l’ultima posizione assunta dalla Suprema Corte, in caso di usura, anche se ad essere sopra la soglia è soltanto il tasso moratorio, scatta la gratuità completa del mutuo. Per cui non bisogna pagare né gli interessi moratori, né quelli corrispettivi; e, se già corrisposti, questi vanno restituiti al mutuatario.

note

[1] Trib. Padova, sent. n. 2352/17.

[2] Art. 644 cod. pen.

[3] Cass. ord. n. 23192/17 del 4.10.2017.

Ho maturato un debito per un accertamento fiscale dell’Agenzia delle Entrate e per proteggere la casa da eventuali pignoramenti di Equitalia, il notaio ci ha sconsigliato la donazione, perché sarebbe soggetta a revocatoria; ci è stato detto che la vendita a terzi è più sicura, ma se i soldi della vendita spariscono scatterebbe un reato. Posso vendere la casa ai miei figli, pagandola al prezzo di mercato?

L’azione revocatoria, che il creditore può proporre entro cinque anni dal compimento dell’atto di cessione del bene immobile, può essere esperita tanto nel caso di vendita quanto di donazione. È corretto quello è stato detto al lettore con riferimento, quindi, alla donazione, ma ciò vale anche nel caso di vendita. Con alcune precisazioni, di non poco conto che dovrebbero, comunque, portare a preferire sempre la vendita.

Nel solo caso di donazione (non quindi per la vendita), se il creditore iscrive il proprio pignoramento immobiliare entro un anno dalla trascrizione nei registri immobiliari dell’atto di cessione dell’immobile al donatario, può pignorare la casa anche senza bisogno di azione revocatoria, ma in via diretta nei confronti del nuovo titolare (appunto il donatario). È questa una possibilità offerta dall’ultima riforma della giustizia del 2015 [1]. Oltre il termine di un anno, però, restano ancora altri 4 anni per esercitare la revocatoria ordinaria (termine che, come detto, è di complessivi 5 anni dall’atto).

Nel caso di vendita, invece, l’azione revocatoria – che, come anticipato, è comunque esperibile nei cinque anni successivi alla trascrizione dell’atto – è più difficile perché il creditore ha un onere della prova più complesso davanti al giudice. Cercherò di illustrarli qui di seguito.

I requisiti soggettivi per l’ammissibilità dell’azione revocatoria richiedono, tanto per la donazione, quanto per la vendita, la prova che il debitore fosse consapevole del pregiudizio arrecato alle ragioni del creditore o che, trattandosi di atto anteriore al sorgere del credito, l’atto stesso fosse dolosamente preordinato al fine specifico di frode [2]. La consapevolezza del pregiudizio consiste nella coscienza di non aver altri beni sui quali i creditori potrebbero soddisfarsi.

Però, se per la revocatoria della donazione è sufficiente dimostrare quanto appena detto per rendere inefficace l’atto, per la revocatoria della vendita (a chiunque effettuata, sia a terzi che a parenti) richiede un’ulteriore prova: la consapevolezza, anche nel terzo acquirente, che, mediante l’atto di disposizione, il debitore diminuisca il proprio patrimonio, e quindi la garanzia spettante ai creditori in modo tale da recare pregiudizio alle ragioni di costoro; la relativa prova può essere data anche mediante presunzioni [3]. Insomma è necessario provare la consapevolezza anche da parte del terzo del pregiudizio arrecato al creditore. Una prova che, certamente, è più facile dare con riferimento a familiari – che potrebbero essere a conoscenza dei debiti del proprio parente – che non rispetto a terzi estranei, che nulla sanno in merito alle vicende personali del debitore.

Si richiede, comunque, che il rimanente patrimonio del debitore non offra sufficiente garanzia; in caso contrario, non vi è danno per il creditore.

Nel caso di vendita, tuttavia, la normativa sull’antiriciclaggio richiede lo spostamento effettivo del denaro da un conto a un altro: il tutto, quindi, non potrebbe avvenire “fittiziamente” tra le parti; sarebbe peraltro palese lo scopo elusivo e, dunque, il giudice potrebbe qualificare l’atto di vendita come una simulata donazione, assoggettandola al regime giuridico di quest’ultima.

Alternativa alla vendita a terzi – che presenterebbe maggiori garanzie sul piano giuridico per chi si spoglia del bene – è il trust, sebbene i costi dell’operazione lo rendano appropriato solo per rilevanti patrimoni.

È anche vero – come riferisce il lettore – che, in caso di sottrazione della somma derivante dalla vendita, il debitore incorre nel reato di sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte.

In ultimo, si fa presente che l’ipoteca non è una misura di pignoramento o di esecuzione forzata, ma solo una garanzia a favore del creditore, che nulla toglie alla proprietà o alla disponibilità del bene da parte del debitore. Quest’ultimo quindi potrebbe continuare a vivere nell’immobile, usarlo e persino alienarlo nonostante la predetta ipoteca. Si tenga poi conto che, se si tratta dell’unico immobile di proprietà del debitore, adibito ad abitazione e residenza (purché non di lusso), esso non potrà mai essere pignorato da Equitalia. Sicché l’ipoteca costituirà solo una misura “virtuale”, con scarsi effetti pratici. Se, dunque, il debitore è intestatario di altre case, potrebbe tutt’al più pensare di alienarle in modo da rimanere titolare di un unico immobile, rendendolo così impignorabile da Equitalia.

[1] Approvata con D.l. n. 83/2015.

[2] Art. 2901 cod. civ.

[3] Cass. sent. n. 8930/1987, n. 4077/1996.

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Una forma di finanziamento “dal basso” che potrà esser utile a ogni tipo di investitore

Si chiama  ed è una nuova forma di finanziamento che, partendo “dal basso”, ha già permesso a molti di portare avanti il proprio progetto con successo, rilevandosi come uno degli strumenti più innovativi dell’era digitale.

Cosa c’è alla base? Il progetto collaborativo per uno sforzo comune

Dall’inglese (crowd = folla e Funding = finanziamento) questo innovativo strumento riprende un principio antico: il processo collaborativo di più persone che decidono di sostenere uno sforzo comune per la realizzazione di un progetto in cui credono. Una raccolta fondi non tesa, tuttavia, esclusivamente a scopi di beneficienza, ma anche a veri e propri investimenti finanziari e imprenditoriali.

Caratteristiche del Crowdfunding

Principale caratteristica di tale strumento di raccolta è il suo esser interamente basata sul web, per il tramite di piattaforme specializzate.

Il procedimento è relativamente semplice: l’ideatore o gli ideatori del progetto lo illustrano, indicando la somma necessaria per la realizzazione e, per alcune tipologie di crowdfunding, la remunerazione prevista per chi contribuirà nella raccolta fondi con il proprio contributo. Tale remunerazione può consistere in una quota di partecipazione o in semplici beni materiali. Il resto lo fa il web ed in particolare i Social network, piazza virtuale nella quale il rimbalzare della notizia permette una diffusione globale della campagna.

Il crowdfunding ed i social network

I social network rappresentano probabilmente il vero punto di forza, la leva e la ragione del successo di questa tipologia di metodo di finanziamento. Si ripropone, evidentemente, lo schema della raccolta fondi in piazza. L’uomo col megafono l’idea benefica; l’artista espone la propria opera; il musicista suona la propria musica offrendo il disco e “porgendo il cappello” per chiedere l’offerta di sostegno, per continuare la propria produzione.

La piazza, oggi, è la piazza virtuale. Il social network con il suo essere realtà parallela, con i pro e contro, diventa oggi mercato e luogo di prova delle proprie capacità. Il web, la condivisione, ma soprattutto la forza e l’innovatività della propria idea fa il resto. Perché nella totale libertà del web solo un’idea forte e un progetto valido può far breccia ed emergere nella moltitudine. Sotto questo punto di vista infatti il social network diventa un’enorme mercato con un’infinita offerta, e naturalmente più grande è il mercato, maggiori sono le difficoltà.

Le diverse tipologie di crowdfunding

Vediamo le differenti tipologie di crowdfunding, ciascuna indirizzata ad un tipo di utente promotore, nonché a differenti tipi di finanziatori: ogni tipologia ha infatti dei corrispettivi specifici in cambio della quota monetaria ricevuta.

·         Equity based: Questa tipologia di finanziamento prevede per gli investitori non professionali una quota di partecipazione nel capitale dell’impresa. Si tratta probabilmente della forma di crowdfunding più vicina alle tradizionali forme di partecipazione societaria. L’investitore diventa socio minoritario della società che porta avanti il progetto, dà una quota monetaria e riceve come remunerazione una partecipazione in società

·         Il Donation-based: è una tipologia di Crowdfunding è basata sui c.d. atti di liberalità, negozi giuridici a titolo gratuito caratterizzati da uno spirito di liberalità. La donazione, dal quale prende il nome tale tipo di crowdfunding, è la categoria principe di questi atti. L’investitore non riceve alcun tipo di ricompensa, alcun premio in cambio del proprio denaro: sostiene una causa, crede in un progetto o un obiettivo finale: ritiene, pertanto di contribuire materialmente a tale progetto. Si tratta pertanto di una modalità tipica degli enti No-profit e del terzo settore.

·         Il Lending based: in tale forma di crowdfunding gli investitori vengono ripagati nel tempo del loro investimento; è una sorta di investimento a lungo termine che trova il suo margine di redditività negli interessi che vengono concordati al momento dell’accordo tra investitore e azienda. Per le sue caratteristiche si propone come una valida alternativa al credito bancario

·         Il Reward based: è un tipo di crowdfunding basato su una ricompensa (reward), generalmente consistente in un’unità di prodotto o altri pacchetti, oppure un servizio particolare fornito dall’impresa. Particolarmente adatto per le start-up

Con che modalità si svolge la raccolta?

Per diverse tipologie di investitori ed emittenti si propongono anche differenti modalità di raccolta, a seconda della propensione al rischio degli utenti.

·         All or nothing – La somma target indicata dall’impresa o startup o dall’aspirante imprenditore deve essere raggiunta entro un periodo di tempo ben definito. Il mancato raggiungimento di tale somma denota il fallimento della campagna, con la conseguenza che le transazioni non avverranno: il denaro, quindi, resterà sul conto dei sostenitori, o verrà in ogni caso restituito.

·         Keep it all- Letteralmente “prendi tutto”. Tale modello è l’opposto del precedente: in caso di mancato raggiungimento dell’obiettivo prefissato entro la scadenza stabilita le risorse finanziarie ottenute rimangono nella società emitente

·         All and more: come nella modalità “All or nothing”, nel caso in cui l’obiettivo non venga raggiunto le somme vengono restituite; tuttavia, nel caso in cui l’obiettivo venisse raggiunto il progetto sarà esente da alcuni pagamenti

Posso fidarmi delle piattaforme di raccolta?  

La risposta è: assolutamente si. Ciò per un semplice motivo: ognuna di queste piattaforme deve esser registrata presso uno specifico elenco sotto il controllo esclusivo della CONSOB. L’organo di vigilanza delle società e della Borsa ha criteri molto rigidi, che partono da uno screening iniziale di coloro i quali si candidano alla gestione del portale. Una forte vigilanza in entrata che guarda non solo alle caratteristiche della società-persona giuridica, ma anche e soprattutto dei singoli soggetti facentene parte, primi tra tutti gli amministratori. Per diventare gestore di un portale, infatti, sarà necessario dimostrare di possedere tutti i requisiti di onorabilità e professionalità richiesti dal Regolamento Consob. Requisiti che dovranno esser mantenuti durante tutto lo svolgimento di attività del gestore, pena la decadenza della stessa. Si affianca così ad una fase di screening pre ingresso un’attività rigida di monitoring, nell’interesse tanto degli emittenti quanto degli investitori .

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